Histórico de prova pericial na arbitragemlogo do Reverendo

Histórico da prova pericial na arbitragem, mas toda a instrução probatória, na Lei 9.307/96, que doutrina a arbitragem, é trata um único artigo, que prevê as condições ou possibilidade do “ Juiz árbitro ou câmara de arbitragem tomar a oitivas das partes, testemunhas ou determinar a realização da perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício” (lei 9.307/96 art.22 e aseguir).

Assim o dispositivo que coaduna com nosso tão bem elaborado assunto arbitral, fundado no princípio da autonomia da boa vontade das partes, como estabelecido em seu artigo 2º,(que trata da convenção da arbitragem) portanto, as regras eleitas ou estabelecidas guiarão o regime ou regras para a colheita de provas, pericial.

Em  falta dessas regras e diante da ausência de previsão de aplicação do exercício , subsidiária das regras probatórias do Código do PC, falta saber se as regras estabelecidas em nosso diploma processual atualizado devem ser obedecidas pelo juiz arbitral ou da câmara arbitral.

Entende que, sendo o árbitro “juiz de fato e de direito”, nos termos do artigo 18 da Lei de Arbitragem, deve obedecer às prescrições contidas no estatuto processual civil, no que se referem a convenção a serem adotados na prova pericial.

Por outro lado, pelos próprios caminhos tomados por meios alternativos de solução de conflitos, esta prática deve ser aplicada com cautela, sob pena de adotarmos um regime por demais legalidade e, conseqüentemente, moroso, devendo lembrar sempre que a vontade soberana das partes é primordial para o seu estabelecimento, além do que, a produção da prova é uma prerrogativa do doutrinador em busca da verdade dos fatos.

Esse fato encontra-se  prevista no artigo 22 anteriormente citado, que permite ao árbitro instruir o procedimento com as provas que julgar necessárias à formação de seu convencimento, demonstrando que possui poderes instrutores análogos ao juiz do judiciário , o que lhe permite estabelecer  as regras adotadas.

Em qualquer hipótese, independente da forma como se instruirá o procedimento, e mesmo que não se exija o mesmo formalismo do diploma processual, deverão sempre ser respeitadas as garantias do contraditório, igualdade das partes e imparcialidade do árbitro, além dos bons costumes e da ordem pública, caso contrário, ensejará no pedido de anulação da sentença arbitral.

Outra questão que não deve ser esquecida refere-se ao limite de atuação do árbitro, que diferentemente do juiz togado, não detém o denominado poder de império, portanto, havendo necessidade de medidas coercitivas, como, por exemplo, a requisição de documento em poder de repartição pública, deverá ser solicitado ao órgão do judiciário originalmente competente para julgar a matéria.

Na prática, o que temos assistido é a existência de regras específicas para produção de prova pericial nos regulamentos dos órgãos arbitrais, que devem ser adotados nas arbitragens com a chamada “cláusula cheia”, aquela que elege uma instituição para administrar o procedimento, que procuram sintetizar os ditames da lei processual, especialmente no que toca à nomeação do perito, indicação de assistentes técnicos, formulação de quesitos e entrega do laudo.

Um ponto que tem gerado controvérsia refere-se à formação de um tribunal arbitral onde um ou mais árbitros são especialistas na matéria objeto da perícia, onde alguns entendem que a nomeação de um perito seria desnecessária e a prova pericial teria que ser indeferida, enquanto outros pregam ser imperativa a realização de uma diligência específica pelos árbitros especialistas, com elaboração de um auto de inspeção, do qual seria dado vista às partes.

Ao contrário, existe outra corrente que entende que esta hipótese somente seria possível com a existência de um árbitro único, que realizaria a função de ÁRBITRO-PERITO, instruindo a prova e julgando o conflito, uma vez que, na hipótese anterior, quando do julgamento, haveria um desequilíbrio no tribunal arbitral, uma vez que os árbitros que executaram a perícia deteriam maior domínio sobre o tema em análise.

Além das questões procedimentais, por acreditarmos na arbitragem como uma forma moderna e eficaz de pacificação dos conflitos, temos pregado outra alternativa para aplicação da prova pericial, que nos parece bastante adequada ao atual momento de incremento do mercado imobiliário e implementação de obras de infra-estrutura.

O crescimento das grandes cidades tem resultado em construções de elevado porte, com fundações profundas e escavações no terreno para construção de subsolos, surgindo inevitavelmente conseqüências desagradáveis aos vizinhos, que podem ser de natureza transitória, como poeira e barulho, ou permanente, caso surjam danos às edificações próximas, decorrentes de eventos incomuns durante a construção.

Ocorre, porém que, não raras vezes, quando a obra está perto do fim, ou mesmo acabada, surgem reclamações de vizinhos, sobre danos cuja origem é duvidosa, ocorrendo em construções já abaladas ou desgastadas pelo tempo e uso, causando um impasse entre o construtor e o vizinho, cujo desfecho usualmente ocorre na justiça estatal.

Com o passar do tempo, a notória morosidade desse procedimento inviabilizou a resolução da questão perante o Poder Judiciário, sendo buscada uma simplificação, com a contratação de profissionais especializados, para realização de vistoria particular, utilizando-se de expedientes próprios, tais como entrega de cópia do trabalho aos proprietários vizinhos, para que tenham ciência do conteúdo da vistoria.

Sem a pretensão de polemizar quanto à eficácia destas medidas, alguns profissionais entendem que o trabalho é unilateral e nunca bilateral, mesmo com todas as salvaguardas, não substituindo a comprovada e total garantia da sentença homologatória  resultante da prova pericial produzida em juízo.

Diante disso, com o intuito de eliminar quaisquer dúvidas quanto à eficácia das medidas adotadas pelas construtoras, fora do âmbito do Poder Judiciário, sugerimos a aplicação dos procedimentos da arbitragem, de forma a prevenir futuros conflitos.

Por este raciocínio, utilizando os mecanismos constantes no referido dispositivo legal, sugerimos a adoção da VISTORIA CAUTELAR ARBITRAL, instituída através do compromisso arbitral entre o construtor e os vizinhos, com o objetivo de ser proferida uma sentença arbitral retratando as reais condições da situação existente.

Este trabalho, a ser elaborado por um Juiz ÁRBITRAL-PERITO, consistirá na elaboração de um relatório, com um resumo dos motivos que ensejaram a vistoria, devendo inclusive ser reproduzidos os requisitos contidos no compromisso arbitral.

A seguir, denominada fundamentação, deve se caracterizar por uma minuciosa inspeção dos imóveis vistoriados, objetivando a expressa descrição da localização em relação à obra e demais imóveis cronometrados, além de conter uma completa averiguação das condições estruturais, em especial aos defeitos ou danos encontrados nos prédios.

A apresentação do trabalho deverá conter um memorial descritivo detalhado no que se referem às trincas, rachaduras e todas as outras regras encontradas, acompanhado de fotografias ilustrativas, e será obrigatoriamente vinculado à Anotação de Responsabilidade Técnica (ART), registrada no respectivo CREA.

Finalmente, a sentença arbitral deverá conter uma conclusão, onde constará um relato quanto aos eventuais focos de futuros conflitos, destacando-os para posterior utilização pelas partes.

Somente utilizando deste expediente, o construtor e os proprietários da obra estarão resguardados quanto a possíveis litígios decorrentes da obra, que muitas vezes trazem conseqüências financeiras e morais indesejáveis, ficando assegurado ao vizinho o direito sobre possíveis lesões causadas ao seu patrimônio e a construtora terá a salvaguardar quanto à reclamações.