POR *SANDRA REGINA VILELA*

É inegável que o Poder Judiciário está sofrendo uma crise, a nível mundial, obrigando aos operadores do direito repensarem a forma que se dará as soluções dos conflitos, buscando novos mecanismos mais céleres e menos ortodoxos.

Além da crise do poder judiciário, o profissional do direito e a sociedade como um todo, devem repensar a forma tradicional de contenciosidade de algumas demandas, onde, na realidade, esta deveria ser evitada, como é o caso das ações de direito de família.

A tendência do direito processual para o novo milênio é voltada a busca de um direito e uma justiça mais acessível. Esta busca de uma consciencia jurídica para  a dimensão social do processo é objeto de estudo de muitos juristas nacionais e estrangeiros, na busca do que chama Mauro Cappeletti de revolução coperniana.

“Cappelletti, ao apontar as tendências no uso do enfoque do acesso à Justiça, aponta para a necessidade de um estudo crítico e de uma reforma de todo o aparelho judicial, passando pela (a) reforma dos procedimentos e dos próprios tribunais, que devem modernizar-se, formulando uma crítica a neutralidade judicial, ressaltando a necessidade da busca do resultado justo; (b) busca de novos ou alternativos métodos para decidir as causas, com a instituição de incentivos econômicos para a solução de litígios fora dos tribunais e ainda o juízo arbitral e a conciliação; (c) instituição de procedimentos especiais para determinados tipos de causas de particular importância social; especialização de instituições e procedimentos especiais; (d) Mudança nos métodos utilizados para a prestação de serviços judiciários, como o uso dos parajurídicos (assistentes jurídicos com diversos graus de treinamento) e desenvolvimento de planos de assistência jurídica mediante Convênio ou em Grupo; (e) a simplificação do próprio direito.

Os meios alternativos de solução de conflitos “surgem como novos rumos a serem trilhados facultativamente pelos jurisdicionados que necessitam resolver seus litigios de maneira, muitas vezes, distinta dos moldes contidos no processo civil tradicional.”[1]

Os meios ou formas alternativas de solução de conflitos, conforme lição de Joel Dias Figueiredo Junior, não visam o enfraquecimento do Poder Judiciário. A escolha entre a solução do conflito através da tutela estatal ou paraestatal não significa que uma é melhor ou pior, mas duas formas distintas colocadas a disposição dos jurisdicionados para a solução de seus conflitos.

A conciliação, a mediação e a arbitragem são as mais conhecidas das ADR - Alternative Dispute Resolution, expressão utilizada pelo mundo globalizado, ou como prefere Haim Grunspun[2], Resolução adequada de disputa, mas outros meios são utilizados nos países de common law, como os chamados Mini-trial (mini-julgamentos), mediato-arbitratio; etc.

Além da busca por novos mecanismos menos ortodoxos para a efetividade da justiça, necessário que os profissionais de direito e a sociedade como um todo mudem os paradigmas do enfrentamento judicial para a busca de uma solução justa, chamado por Cappelletti de Justiça Coexistencial. CAPPELLETTI afirma que "Bastante relevante se apresenta a substituição da Justiça contenciosa (de natureza estritamente jurisdicional), por aquela que tenho a chamado de Justiça coexistencial, baseada em formas de conciliação."[3]

“Nas relações familiares, mesmo com a ruptura da separação ou do divórcio a discussão, como enfrentamento (e não como conciliação de interesses - diferente de reconciliação), agrava a discórdia e alimenta as variáveis do distanciamento e dificuldades psicológicas futuras de comunicação entre os envolvidos nas questões.

Nestas relações não se ajusta facilmente o nobre ideal oitocentesco e burguês da luta pelo direito. O Kampf ums Recht deve dar lugar ao Kampf um die Billigkeit, ou seja, à luta pela eqüidade, por uma solução justa e aceitável por todos os contendores. Nestas situações, aquela busca da verdade para se saber quem teve razão e quem não teve razão (no passado), deve encaminhar-se para a busca de uma possibilidade de permanência e de convivência (no futuro), sempre no interesse das próprias partes.[4]

No Brasil os primeiros passos para esta onda de mudanças na socialização do processo foram a criação dos Juizados Especiais, a edição da nova lei de Arbitragem e a crescente utilização da Mediação.

Não temos em nosso país uma cultura na utilização destes meios alternativos de resolução de conflitos, mas podemos observar uma grande tendência do crescimento destes institutos, com o incentivo a sua utilização, propositura de projeto de lei, iniciativa isolada de Tribunais e Juizes na divulgação e utilização de alguns institutos, etc.

 2. NOÇÕES CONCEITUAIS

2.1. Arbitragem

“A arbitragem é uma técnica para a solução de controvérsia através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção sem intervenção do Estado, sendo destinada a assumir eficácia de sentença judicial” [5]

A arbitragem em sentido amplo caracteriza-se todas as vezes que um conflito de interesses for solucionado através da decisão de um terceiro que não esteja investido das funções de magistrado.[6]

É caracterizada pela autonomia da vontade das partes, que podem escolher o direito material e processual aplicável à solução da controvérsia, assim como fazer decidir o litígio com base nos princípios gerais do direito, nos usos e costumes ou nas regras internacionais do comércio.

A arbitragem é também chamada de justiça dos expert ou justiça privada.

Justiça dos expert porque sua principal característica é a de proporcionar as partes a escolha de um ou mais profissionais,  altamente qualificados, para decidir o litigio.

Justiça privada porque a decisão será proferida por uma ou mais pessoas que não são magistrados, mas sob os controle e garantia do poder estatal.

A arbitragem se difere de arbitramento, já que este último é o poder conferido a um terceiro de fixar, no lugar das partes, um elemento do contrato, obrigando-os.

2.2. Mediação

Mediação é o meio extrajudicial de resolução de conflito, onde um terceiro é chamado para encaminhar as partes a chegarem a uma solução ou acordo.

As partes são conduzidas a realizar os seus acordos, sem que haja uma interferência real do mediador, demonstrando que a resolução da controvérsia será sempre das partes.

“Mediação familiar é um procedimento estruturado  de gestão de conflitos pelo qual a intervenção confidencial e imparcial de um profissional qualificado, o mediador, visa a restabelecer a comunicação e o diálogo entre as partes. Seu papel é o de levá-los a elaborar, por eles próprios, acordos duráveis que levem em conta as necessidades de cada um e em particular das crianças em um espírito de co-responsabilidade parental.”[7]

O objetivo da mediação é a responsabilização dos protagonistas, capazes de elaborar, eles mesmos, acordos duráveis.

O trunfo da mediação é a restauração do diálogo e da comunicação, alcançando sua pacificação duradoura.

Mediação não é instituto jurídico, mas técnica de solução alternativa de conflitos. É uma modalidade do processo de conciliação, mas com este não se confunde.

Propõe mudanças culturais na forma de enfrentar o conflito, levam as partes a reconhecerem suas diferenças, possibilitando-as a encontrar soluções viáveis, para alcançar a satisfação dos interesses envolvidos no processo em questão.

3.  ARBITRAGEM

3.1. Arbitragem no Brasil

A arbitragem é um instituto muito antigo, conhecido desde a Grécia antiga.

O Brasil não tem cultura na utilização da arbitragem, muito embora este instituto sempre esteve presente no nosso ordenamento jurídico.

Antes da edição da lei 9.037 de 1996, o Código de Processo Civil dispunha o instituto da arbitragem nos artigos 1.072 a 1.102, sendo estes considerados letras mortas, devido a sua não utilização no país.

Entretanto, a arbitragem instituída pelo Código de Processo Civil ainda não trazia regras modernas, obrigando a homologação judicial do laudo arbitral e simplesmente ignorando a cláusula compromissária.

A Lei 9.037 de 1996 aperfeiçoou a arbitragem regulada pelo Código de Processo Civil de 1973, abrindo uma nova era para a implementação deste instituto em nosso ordenamento jurídico.

A lei 9.099 de 1995, também traz em seus artigos 24 a 26, a possibilidade da utilização da arbitragem no juizado especial.

Após 6 anos da publicação da lei que institui as regras da arbitragem em nosso ordenamento jurídico, a sua utilização ainda é muito tímida e isto se deve, principalmente, pela falta de informação deste instituto.

Um levantamento realizado junto aos Juizados Especiais no período de janeiro a outubro de 1996 concluiram que no Estado do Paraná, num universo de 36.857 causas, 1.804 foram submetidas ao juízo arbitral, enquanto neste mesmo período não se teve notícia de nenhum caso no Estado de São Paulo[8].

Com isto há de se concluir que do ponto de vista dos litigantes, existe uma aceitação da arbitragem, desde que oferecida esta possibilidade.

Há de se observar que neste levantamento observou-se a arbitragem realizada nos Juizados Especiais, sob as regras instituídas na lei 9.099/95, não tão moderna daquela informada pela lei 9.096/96.

Tendo em vista que a lei de arbitragem restringe a utilização deste instituto a direito patrimonial disponível, alguns autores excluem definitivamente a utilização a toda e qualquer demanda de direito de família, mesmo para aquelas que visem dirimir controvérsia patrimonial.

Para outros, falar que as ações de direito de família devem ser excluídas de pronto do âmbito da competência do juízo arbitral, não é o mais acertado, concluíndo pela possibilidade deste instituto em algumas ações.

O certo é que não existe no país, câmaras de arbitragem especializadas em direito de família, muito menos, um único caso que foi solucionado por esta via alternativa.

3.2. Artigo 24 a 26 da lei 9.099/95

Em 1995, a lei 9.099/95 dos juizados especiais, trouxe nos artigo 24 a 26 uma nova regra de arbitragem, utilizada somente no âmbito destes juizados.

Mas as regras trazidas por estes artigos da lei 9.099/95, em muito se difere das regras da lei 9.307/96, conforme a seguir se verá:

Na lei 9.099/95 o arbitro é escolhido somente entre os conciliadores/juizes leigos, quando na lei 9.307/96 a escolha é livre.

A arbitragem terá o seu início conforme as regras da lei 9.099/95 após a conciliação frustrada, enquanto na regra da lei 9.307/96 as partes podem eleger estas vias arbitrais antes mesmo de existir o conflito.

Diante das regras da lei 9.099/95, a sentença arbitral estará sujeita a homologação judicial, enquanto a lei 9.037/96 excluiu a necessidade da homologação judicial das decisões judiciais.

3.3. Lei 9.307 de 23/09/96

A escolha pela arbitragem é no nosso ordenamento jurídico voluntária ou facultativa, a teor da maioria das legislações estrangeiras.

A arbitragem será instituído através de cláusula compromissária ou do compromisso arbitral, não determinando nossa legislação, diferença entre uma e outra.

Seu início se dá após a aceitação e nomeação do arbitro e termina com a sentença arbitral, irrecorrível, salvo nas hipóteses de embargos de declaração e ação visando a anulação da sentença arbitral.

Para Carlos Alberto Carmona, os motivos que levam as partes a escolher a solução arbitral são “a ausência de formas solenes, a possibilidade de julgar por eqüidade ou de escolher livremente a lei a ser aplicada e ainda a neutralidade dos árbitros na solução de litígios envolvendo partes de nacionalidades diferentes, além da especialização técnica dos julgadores”.[9]

3.3.1 Da Constitucionalidade da Lei 9.307/96

“A arbitragem não ofende os princípios constitucionais da inafastabilidade do controle judicial, nem do juiz natural. A Lei de Arbitragem deixa a cargo das partes a escolha, isto é, se querem ver sua lide julgada por juiz estatal ou por juiz privado. Seria inconstitucional a Lei de Arbitragem se estipulasse arbitragem compulsória, excluindo do exame, pelo Poder Judiciário, a ameaça ou lesão a direito. Não fere o juiz natural, pois as partes já estabelecem, previamente, como será julgada eventual lide existente entre elas. O requisito da pré-constituição na forma da lei, caracterizador do princípio do juiz natural, está presente no juízo arbitral.” [10]

Em processo perante o Supremo Tribunal Federal (Sentença Estrangeira, 5.206, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 08/05/97), as disposições da Lei de Arbitragem que permitem às partes excluir o futuro acesso ao Poder Judiciário (parágrafo único do art. 6º, art. 7º e seus parágrafos, e as novas redações dos arts. 267, VII e 301, IX, 520, VI dadas pelos arts. 41 e 42 da referida lei), foram declaradas incidentalmente inconstitucionais em voto do Ministro Relator.

Em 12/12/2001,  o Tribunal, por unanimidade, proveu o agravo para homologar a sentença arbitral, vencidos parcialmente os senhores ministros Sepúlveda Pertence, Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves, no que declaravam a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 6º; do artigo 7º e seus parágrafos; no artigo 41, das novas redações atribuídas ao artigo 267, inciso VII, e ao artigo 301, inciso IX, do código de processo civil; e do artigo 42, todos da lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. votou o presidente, o senhor ministro Marco Aurélio. plenário, 12.12.2001. [11]

3.3.2. Pressupostos da arbitragem

3.3.2.1. Capacidade

A lei 9.307 de 1996, traz no artigo 1 º os pressupostos da arbitragem, quais sejam, capacidade das partes e o objeto litigioso.

Quanto a capacidade das partes, determina a lei que somente pessoas “capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem”.

Determinando a lei que somente poderá instituir a arbitragem pessoas capazes de contratar, não podem instaurar processo arbitral pessoas que detenham apenas poderes de administração e os incapazes, mesmo que representados ou assistidos.

3.3.2.2.Objeto da arbitragem - Direito patrimonial disponível

Restringe a lei o objeto litigioso a “direito patrimonial disponível”.

De maneira geral estão afastados do ambito do juízo arbitral as ações de família que versem sobre a capacidade das pessoas.

É bem da verdade que diante de uma ação de alimentos, por exemplo, as partes jamais poderiam pretender o decreto da procedência deste pedido diante deste juízo arbitral.

Entretanto, como podem as partes transigirem a respeito do quantum dos alimentos prestados, através de acordo formulado ente as partes, há de se entender que o quantum dos alimentos prestados não está na esfera de direito patrimonial indisponível, e portanto, é arbitrável.

Este é o entendimento de alguns Juristas, tais como Carlos Alberto Carmona e Nelson Nery.

Para Carlos Alberto Carmona, “diz-se que um direito é disponível quando ele pode ser ou não exercido pelo seu titular, sem que haja norma cogente impondo o cumprimento do preceito, sob pena de nulidade ou anulabilidade do ato praticado com sua infringência. Assim, são disponíveis (do latim disponere, dispor, pôr em vários lugares, regular) aqueles bens que podem ser livremente alienados ou negociados, por encontrarem-se desembaraçados, tendo o alienante plena capacidade jurídica para tanto.

De maneira geral, não estando no âmbito do direito disponível as questões de direito de família - em especial ao estado das pessoas (filiação, pátrio poder, casamento, alimentos) - aquelas atinentes ao direito de sucessões, as que têm por objeto as coisas fora do comércio, as obrigações naturais, as relativas ao direito penal, entre tantas outras, já que ficam estas matérias fora dos limites em que pode atuar a autonomia da vontade dos contendentes.

Estas conotações não são suficientes, porém, para excluir de forma absoluta do âmbito da arbitragem toda e qualquer demada que tanja o direito de família ou o direito penal, pois as consequências patrimoniais tanto num caso como noutro podem ser objeto de solução extrajudicial. Dizendo de outro modo, se é verdade que uma demanda que verse sobre o direito de prestar e receber alimentos trata de direito indisponível, não é menos verdadeiro que o quantum da pensão pode ser livremente pactuado pelas partes ( e isto torna arbitrável esta questão).

Pode-se continuar a dizer, apesar da mudança da lei, que são arbitráveis as controvérsias a cujo respeito os litigantes podem transigir”.[12]

Partindo destas premissas, poder-se-ia concluir que as partilhas de bens em separação, divórcio e união estável, o quantum de alimentos devidos e as questões de direito sucessório são arbitráveis, desde que estivesse presente a capacidade dos contratantes, partes do processo arbitral, determinada no artigo 1 º da Lei.

Podemos trazer a elucidação de José Augusto Fontoura Costa e Gabriela Tusa que conclui que “direitos disponíveis só são encontrados no campo dos patrimoniais, posto que todo direito pessoal ( extrapatrimonial ), por sua própria característica, é inerente à pessoa e desta não pode ser abstraído. Assim sendo, pondera-se no sentido de que a definição presente no art. 1º da nova lei, no qual se fala em direitos patrimoniais disponíveis, já estaria sendo descrito à sociedade, a limitação do espaço de atuação do regramento quanto ao seu objeto. Vale lembrar que os direitos tradicionalmente tratados no âmbito da legislação civil com reflexo em interesses gerais são indisponíveis. Na esfera dos direitos de família, o casamento e a guarda entre outros não são arbitráveis – assim como os de caráter patrimonial como alimentos e regime matrimonial de bens” [13]

Discordamos do entendimento de que as ações de direito de familia estão totalmente foras do âmbito do juízo arbitral, preferindo a inclusão deste instituto a parte patrimonial das demandas de direito de família.

Alguns países admitem a instituição do juízo arbitral nas ações de família, para aquelas demandas onde o objeto do litigio é direito patrimonial.

Cabe aos operadores de direito a tentativa de estender a utilização dos meios alternativos de resolução de controvérsia a todos os meios possíveis, visando a desburocratizarão do direito e a efetivação da justiça.

3.4. Direito Comparado

Conforme nos informa Joel Dias Figueiredo Junior, em sua Tese de Doudorado em Direito defendida na PUC/SP, nos Países do Mercosul, a lei determina o âmbito da arbitragem a direitos patrimoniais disponíveis, utilizando a mesma fórmula da lei brasileira, não sendo utilizada a arbitragem nas questões de direito de família.

Na Argentina o Código de Processo Civil determina o objeto da arbitragem às questões que podem ser objeto de transação.

 Art. 737 CPC- Cuestiones excluídas - No podrán comprometerse em árbitros, bajos pena de nulidad, las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción.[14]

O artigo 476 do Código de Proceso Civil do Uruguai determina: “ Causas excluídas del arbitraje - no pueden someterse a processo arbitral ls cuestione respecto a las cuales está prohibida la transacción.[15]

No sistema uruguaio, Jame Greif defende a tese de extensão ao direito de família do uso da arbitragem.

No México excluem da arbitragem toda a matéria que envolve estado e capacidade das pessoas. As demandas decorrentes de relação familiar, de cunho eminentemente patrimonial é admitida. Os tutores poderão optar pelo juízo arbitral para negócios de seus tutelados.[16]

Nesta legislação, estão excluídas do âmbito da arbitragem (art. 609 do Código de Processo Civil),

1)    O direita a alimentos;

2)     Divórcios, à exceção dos aspectos monetários;

3)     Nulidade da união.

4)     Aqueles a respeito do status civil, à exceção dos direitos pecuniários da filiação legalmente adquirido.

5)     Aqueles que são proibidos especificamente pela lei.

O artigo 613 do Código de Procedimientos Civiles do México, informa a autorização da utilização da arbitragem nas ações de herança, desde que autorizado por todos os herdeiros. Autoriza, também esta legislação, a inserção de cláusula compromissária instituída pelo autor da herança.

Art. 613. “Los albaceas necesitan del consentimento unánime de los herdeiros para comprometer em árbitros los negócios de la herencia y para nombrar árbitros, salvo el caso em que se tratara de cimplimentar el compromiso o cláusula compromisoria pactados por el autor. En este caso, si no hubiere árbitro nombrado se hará necesariamente com intervención judicial.”[17]

Na Bélgica a arbitragem é admitida em todos os litígios que versem sobre direitos e relações que admitem a transação.

Code Judiciaire - art. 1676 - Tout différend déjà né ou qui pourrait naître d'un rapport de droit déterminé et sur lequel il est permis de transiger, peut faire I1objet d'une convention d'arbitrage.

A lei espanhola nº 36/1988 de 5/12, determina em seu artigo 1, a possibilidade da artibragem nas matérias de livre disposição conforme o direito. Determina ainda o art. 7, a validade da arbitragem por disposição do testador.

1. Mediante el arbitraje, las personas naturales o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, em materias de su libre disposición conforme a derecho. [18]

7. Excepcionalmente, será válido el arbitraje instituido por la sola voluntad del testador que lo estabeleza para solucionar las diferencias que puedan surgir entre ferederos no forzosos u/o legatarios para cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia.

O artigo 1.030 do Código de Processo Civil Alemão determina que : “Admissibilidade de arbitragem. (1) toda pretensão legal sobre bens pode ser objeto de convenção arbitral. A convenção arbitral será válida sempre que as partes tiverem o direito de transigir sobre o objeto da disputa.”

O Código de Processo Civil Italiano proíbe a utilização da arbitragem para os processos trabalhistas e previdenciários, além daqueles que resguardam questões de Estado e de separação pessoal entre cônjuges e as outras que não podem formar objeto de transação (art. 806).[19]

Nos EUA a arbitragem pode ser instituída em questões que envolvam direito disponível e é utilizado em larga escala nas separações e divórcio.

A razão do grande crescimento da utilização da arbitragem nos EUA, reside no fato de que neste país existe um grande número de câmaras arbitrais especializadas em direito de família, o que leva ao término do conflito com mais celeridade que as vias judiciais, com uma boa qualidade de decisões.

Uma forma muito comum é a utilização de uma forma de arbitragem, onde as partes, após a colheita probatória, formulam seus pedidos de acordo e o arbitro decidirá escolhendo uma das propostas.

Assim, o juízo arbitral é utilizado por muitas legislações no âmbito do direito de família e nada justifica que em nossa legislação, este instituto não venha a ser utilizado para dirimir estas questões, mormente para os litígios de cunho patrimonial.

Um grande avanço na utilização deste instituto no país é a autorização legal para a inserção de cláusula compromissária em acordo de vontade entre as partes antes de ser instaurado um litígio, como aquelas inseridas nos contrato de convivência e nos pactos antenupciais.

3.5. Utilização da arbitragem nas ações de direito de família

3.5.1. Separação e Divórcio

A lei de divórcio dispunha no parágrafo 2 º do artigo 34 a mesma regra seguida pelo parágrafo único do artigo 1.574 do novo Código Civil, que determina a possibilidade de recusa judicial na homologação de uma separação consensual na hipótese do acordo não resguardar os interesses dos filhos ou de qualquer dos cônjuges.

Com a leitura destes artigos, poderíamos interpretar que as partes não podem dispor livremente de seus bens, por ocasião da partilha efetuada em separação, interpretação esta seguida por alguns autores.

Esta não parece a melhor interpretação, senão vejamos:

As Leis de grande parte dos Estados legislam a cerca de um imposto devido na hipótese de diferença nos quinhões de cada cônjuge, por ocasião da partilha de bens.

Este imposto, chamado por alguns de imposto de reposição, tem lugar toda vez que o quinhão das partes numa partilha de bens, realizada em separação e divórcio, estiver em desigualdade.

Não se trata de desigualdade encontrada apenas na divisão de bens imóveis, e compensação em outro direito ou bem.

Este imposto é devido toda vez que uma das partes receber como pagamento de sua cota parte, uma quantidade de bens maior que o devido na partilha.

Admitindo a lei a possibilidade de ser atribuído a cada cônjuge diferentes quinhões, com estipulação legal e jurisprudencial a cerca de pagamento de imposto devido a esta divisão, claro está que as partes podem dispor livremente quanto a partilha de bens e portanto, disponível este direito.

Certo ainda que as partes podem, inclusive, efetuar doação do patrimônio aos filhos, o que denota a disponibilidade dos bens.

O Conselho do Ministério Público editou norma de conduta a ser seguida por seus membros, onde, inclusive se aconselha a não participação deste órgão em ações de separação e divórcio, sem a existência de menor e incapaz, onde se pretende apenas a partilha de bens, deixando claro que não há nada a fiscalizar ou proteger nestas demandas.

3.5.2. Nas ações de alimentos

Nas ações de alimentos somente poderíamos admitir a utilização da arbitragem, para se dirimir o quantum devido, e entre maiores, tendo em vista que a lei 9.037/96, no seu artigo 1 º limita a atuação no juízo arbitral a capacidade contratual, afastando a possibilidade de ser parte neste juízo o incapaz, mesmo que representado.

Com isto, a única hipótese de ser fixado os alimentos através da arbitragem é quando envolva pessoas capazes, excluindo as ações de alimentos devidos por pais aos filhos, em decorrência do poder familiar.

3.5.3. Claúsula compromissária inserida em pacto antenupcial

Determina o nosso Código Civil, em seu artigo 1.655, a nulidade de cláusula ou o pacto que “contravenha disposição absoluta da lei”.

Se considerarmos pela disponibilidade das partes quanto ao regime de bens e quanto a partilha destes, numa eventual separação, nada obsta a que seja inserido neste pacto disposição acerca da escolha das vias arbitrais.

3.5.4. Cláusula compromissária no contrato de convivência:

Francisco Cahali sustenta a possibilidade de ser inserido cláusula compromissária e desde que não se esteja discutindo o tempo da relação estável, “Se questionada a existência efetiva da união estável em determinado período, a controvérsia somente poderá ser decidida pelo poder judiciário. Alias, o art. 1 º da lei especial refere-se expressamente à limitação da arbitragem “para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” [20]

3.5.5. Cláusula compromissária nas sucessões testamentárias

Nos Informa Pedro A Batista Martins, que é possível, em ato de última vontade do testador, a inclusão de cláusula compromissária, desde que os beneficiários ou herdeiros sejam pessoas capazes.

Informa este autor que na Espanha esta disposição é expressa na lei.

No México também existe disposição expressa em lei quanto a possibilidade da inclusão de cláusula compromissária inserida em testamento, por ato de última vontade do testador.

Em qualquer hipótese, se constar na cláusula compromissária, a determinação de um arbitro, e este vier a falecer, a arbitragem não será mais possível, a solução do conflito através da arbitragem.

No Brasil a lei da arbitragem silencia quanto esta possibilidade, parecendo impossível esta inclusão, tendo em vista que a instituição do juízo arbitral pressupõe a vontade das partes, não sendo possível a estipulação de terceiro.

3.6. Tutelas de urgência no processo arbitral

Conforme determina o parágrafo 4 º do artigo 22, “ trata da ocorrência de medidas cautelares.

Existem autores que entende que o juiz arbitral deverá requerer ao juiz togado o julgamento de medida cautelar, mas este não parece o entendimento mais acertado.

Cabe ao juiz arbitral o julgamento da medida cautelar ou tutela antecipatória, fugindo da competência deste, a execução desta decisão, tendo em vista que não tem o poder de coerção.

Ao Juízo estatal caberá apenas executar a decisão arbitral, não lhe competindo perquirir se a mesma é cabível ou não.

Entende Carlos Alberto Carmona que nada obsta que o arbitro tenha o poder de conceder a antecipação da tutela, desde que presentes os requisitos para a concessão desta tutela.[21]

Como diz o professor PEDRO A. BATISTA MARTINS, "o Judiciário não é órgão de fiscalização ou intervenção na justiça privada, ou veículo de interferência no processo levado a efeito pelos árbitros. É preciso assimilar o entendimento de que os órgãos judiciais e privados de realização de justiça têm funções complementares e não concorrentes."; "É o que se verifica nos países onde a arbitragem é mais desenvolvida; os dois juízos caminham de modo harmônico, com o estatal prestigiando e complementando a atuação do julgador privado."; "Sem a integração dos dois órgãos, ou pelo menos a demonstração de disposição nessa direção, o instituto da arbitragem está fadado ao insucesso. E esse não é o interesse da sociedade."; "As relações dos tribunais estatais com o juízo arbitral devem ser frutíferas, com os olhos voltados para a realização da justiça, a satisfação do direito das partes, especialmente no que tange às medidas cautelares, gargalo do sistema arbitral, pois é sobremaneira importante a cooperação e o suporte do Judiciário na assistência da providência determinada pelo árbitro." [22]

4. MEDIAÇÃO

4.1. Natureza Jurídica

A mediação, utilizada atualmente em nosso pais, tem natureza jurídica de um contrato, pois sempre baseada na manifestação da vontade das partes, criando, extinguindo ou modificando direitos, devendo constituir-se de objeto lícito e não defeso em lei, razão pela qual estão presentes os elementos formadores do contrato.

Poderá ser objeto da mediação todo negócio jurídico no qual não incidam sanções penais e que não atente contra a moral e os bons costumes.

4.2. O mediador

O mediador poderá ser aquele indicado pelo juiz da causa, profissional do Estado ou um profissional da iniciativa privada.

A mediação na maioria dos países é privada, com a participação dos advogados das partes, que após a mediação comparecem na corte para o juiz exarar a sentença. Em outros países a mediação, por força de lei, é feita nos tribunais por mediadores nomeados pelo Estado e os juízes decidem quando o casal que se separa deve comparecer à mediação.[23]

A mediação familiar, conforme nos ensina Haim Grunspun, são serviços ligados a centros da comunidade, a governos regionais ou Universidades, e a mediação realizada de forma gratuita por voluntários. Nos EUA houve multiplicação desses serviços e a mais importante em todos os estados americanos e em outros países como Alemanha, Canadá, Israel e outros, é a Academia dos Mediadores Familiares, onde é reconhecido o curso de formação dos mediadores profissionias. As universidades tambem oferecem cursos de formação de mediadores para diplomados em cursos superiores.

Estes serviços oferecidos pela Academia dos Mediadores Familiares, são dirigidos a litígios de separação, divórcio ou dissolução conjugal, guarda de filhos, visitas a filhos, divisão de bens, pensão alimentar, cuidados com idosos, acordos pré-nupciais, abusos, violência doméstica e outras disputas ou conflitos dentro da família. Os mediadores ajudam as pessoas a decidir os caminhos a seguir.

A mediação é muito utilizada em processos de familia, principalmente nos de separação e divórcio.

4.3. Acordo das partes e a recusa de homologação perante o juízo

Após as partes formularem os seus acordos serão remetidos a manifestação do MP (quando for o caso de sua intervenção) e homologação do juiz.

Entendendo o juízo que o acordo não preserva os interesses das partes ou dos filhos, este será recusado, restando a formulação de novo acordo ou de nova mediação, ou o processo retoma o seu curso.

4.4. Possibilidade de aplicação na atual legislação brasileira

Nossa legislação não contempla a possibilidade de  mediação, mas nada impede a sua aplicação, mesmo aquela iniciada antes do ajuizamento da demanda (mediação extra-judicial), como aquela realizada no curso do processo (mediação endoprocessual).

A mediação é um meio utilizado para restabelecer o diálogo entre as partes e levá-los a formulação de seus acordos, que deverão ser homologados em juízo, para que produzam todos os efeitos legais.

Com isto, resta claro que a mediação é um meio a que as partes podem dispor a auxiliar na busca do fim do litigio, visando a composição dos interesses envolvidos.

Vários são os dispositivos constitucionais ou inseridos em leis federais que levam a crer pela autorização da mediação.

Marcial Barreto Casabona, em trabalho publicado na Revista da Associação dos Advogados de São Paulo conclui: “Então, se o julgador está convencido da existência de prática metodológica capaz de assegurar ás partes uma melhor percepção do conteúdo da disputa, pode, com arrimo no direito à liberdade (artigo 5 º) em sua ‘modalidade’ manifestação da vontade, nos direitos individuais previstos nos artigos 227 e 229, e em respeito à dignidade humana (artigo 1 º, III), sugerir, possibilitar a elas que se submetam a mediação como meio de melhor e consensualmente buscar solucionar o conflito”.[24]

Na reforma do código de processo civil de 1994-1995, foi inserido a letra IV do artigo 125, que determina ao juiz, tentar a qualquer tempo a conciliação das partes, assim como a introdução de a introdução de audiência preliminar com o objetivo de tentativa de conciliação e organização do processo (art. 331).

Esta reforma e outros artigos inseridos no Código de Processo Civil, assim como alguns em leis esparsas, revelam a intenção do legislador na tentativa de conciliação das partes, como objetivo do processo.

Neste panorama é que se pode afirmar com razão de que a mediação é possível antes do processo ou em qualquer fase deste.

Basta a vontade das partes em se submeter a mediação que é licito ao juiz suspender o curso processual, aguardando a conclusão da mediação.

Requisitos para a utilização da mediação é a autonomia da vontade e constituir em objeto lícito e não defeso em lei (requisitos subjetivos).

Como a mediação tem como escopo levar as partes a compor o conflito, resultará sua solução, em havendo, numa conciliação.

4.5. Prática no Brasil

Existem atualmente no país diversos núcleos de mediação privada, que oferecem as partes a condução da solução dos conflitos, sem nenhuma vinculação com o Poder Judiciário e utilizada exclusivamente por iniciativa das partes.

Outrossim, a mediação está sendo utilizada em nossos Tribunais, com a edição de norma institucionalizada para a sua aplicação, como é o caso do Tribunal do Distrito Federal e do Estado de Goiás.

Outros Tribunais incentivam a aplicação deste instituto, mesmo diante de inexistencia de lei específica, como por exemplo o Tribunal do Rio Grande do Sul, Minas Gerais e Pernambuco.

Alguns magistrados, mesmo diante da falta de legislação específica, estão utilizando a mediação de forma pioneira em algumas Comarcas, como por exemplo os Juizes da Comarca de Londrina e Curitiba.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) está elaborando uma experiência para criar um centro de mediação para processos em primeira instância.

Já foi publicado um provimento criando a novidade na Justiça Paulista, que agora está recolhendo nomes de mediadores voluntários que deverão começar com os casos da 16ª Vara Cívil da cidade de São Paulo.

No Distrito Federal, através da resolução n º 02 de março de 2002, foi institucionalizado a mediação a ser aplicado aos processos de primeira instância. (anexo I)

O Tribunal de Goiás anunciou este ano a edição de uma lei que institucionalizará a mediação a ser utilizada em segunda instância.

O Estado do Rio Grande do Sul é pioneiro na utilização da mediação forense, mas as regras para esta prática não é institucionalizada.

Além da iniciativa de vários Tribunais que estão antecedendo a publicação de normas legais para a utilização da mediação, temos a notícia da utilização da mediação em várias cidades brasileiras por iniciativa de alguns juizes, como é o caso das cidades de Londrina e Curitiba no Paraná.

4.6. Dos projetos de lei

Está em Trâmite um projeto de lei n º  4.827/98, de autoria da Deputada Federal Zulaiê Cobra, para a regulamentação da mediação. (anexo II)

Este projeto de lei foi encaminhado no inicio do ano de 2003 ao Senado Federal, estando aguardando a sua aprovação.

Este projeto de lei prevê, entre outros, a mediação antes de iniciado o processo, assim como aquele realizado no curso da instrução processual. Esta mediação é de cunho facultativo, para toda e qualquer matéria de direito que admita conciliação, reconciliação, transação, ou acordo de outra ordem e poderão ser mediadores, de acordo com este projeto de lei, qualquer pessoa capaz e que tenha formação técnica ou experiência prática adequada à natureza do conflito.

Existe ainda um estudo sobre mediação, que deverá ser entregue no mês de agosto de 2003 ao Congresso Nacional, elaborado por comissão da Escola Nacional da Magistratura e coordenada por Fátima Nancy Andtrighi, sob a presidência da Profa. Ada Pellegrini Grinover,  da qual fizeram parte Carlos Alberto Carmona, José Carlos de Melo Dias, José Manoel de Arruda Alvim Neto, José Rogério Cruz e Tucci, Kazuo Watanabe e Sidnei Beneti. (anexo III)

Neste novo estudo a pretensão é regular a mediação processual prévia, que será facultativa e a mediação incidental, de cunho obrigatório.

A matéria desta mediação é aquela eminentemente de cunho patrimonial, excluindo as ações de Estado, ação de interdição; quando for autor ou réu pessoa incapaz e no inventário e no arrolamento, quando houver incapazes.

Neste estudo poderão ser mediadores somente os profissionais e direito.

Muitas foram as críticas deste estudo, porque limitou a sua aplicação as ações de cunho patrimonial e pela limitação da atuação de demais profissionais, escolhendo este estudo apenas como mediador o advogado.

Este estudo restringiu a aplicação desta mediação incidental obrigatória as matérias de cunho patrimonial, excluindo a aplicação nas ações de família.

Se verá nos itens a seguir, que em outras legislações, a mediação incidental é obrigatória em ações de família, mormente naquelas de disputa de guarda e direito de visitas.

4.7. Direito comparado

A mediação é uma forma de resolução de disputa muito utilizado em vários países, principalmente nas ações de direito de família.

O governo Australiano, através de um órgão intitulado NADRAC (Conselho Consultivo Nacional de Solução Alternativa de Disputa), estuda e promove a divulgação dos meios alternativos de resolução de conflitos, tendo uma divisão para o estudo e implementação destes meios alternativos em litigios de família, onde adotam, entre outras alternativas, a mediação.

Este órgão realiza diversas pesquisas com o intuito de informar e implementar a utilização dos meios alternativos de resolução de conflito no país. (anexo IV)

Na frança a mediação familiar é muito difundida, com a edição em 2001 de nova legislação sobre o tema. (anexo V)

5. JUIZADOS ESPECIAIS - LEI 9.099/95.

A implantação dos Juizados Especiais teve como fundamento a necessidade de permitir o acesso a Justiça à amplas camadas da população.

Fundado nos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, além de buscar, sempre que possível, a conciliação das partes.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, impôs a obrigação de instituição dos Juizados Especiais por todas as Unidades da Federação. Assim, em cumprimento a ordem Constitucional, alguns Estados, mediante legislação específica, instituíram os Juizados Especiais, como é o caso do Estado de Santa Catarina (Lei n° 8.151/90, revogada pela Lei Complementar n° 77/93 e Lei n° 1.141/93), do Mato Grosso do Sul (Lei n° 1.071/90) e do Rio Grande do Sul (Lei n° 9.442/91 e Lei n° 9.446/91).

No âmbito federal, em 1995, foi editada a Lei n° 9.099, que fixou o prazo de seis meses para que os Estados criassem, na esfera territorial, os Juizados Especiais, ficando revogada a Lei n° 7.244/84.

5.1. Limitação da matéria - artigo 3 ª parágrafo 2 º

O artigo 3 º parágrafo 2 º da Lei 9.099/95 determina que: o JEC tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas:

Ficam excluídas da competência as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da fazendo pública, a resíduo e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial.

Assim, estão excluída da competência do juizado toda a matéria de direito de família.

5.2. Utilização nas ações de direito de familia

5.2.1. O artigo 57 - homologação de acordo extra judicial

Determina o artigo 57 da lei 9.099/95 que o “acordo extrajudicial”, qualquer que seja a sua natureza ou valor, poderá ser homologado no âmbito dos Juizados, independentemente de termo, valendo a respectiva sentença como título executivo judicial. Seu processamento, dentro do procedimento sumaríssimo, resume-se no seguinte:

a) Pessoalmente, ou através de petição conjunta, as partes requerem a homologação;

b)  O Juiz togado, autuado o pedido, proferirá Sentença, conforme o art. 269, III, CPC;

c)  A Sentença que homologa o acordo, nos Juizados Especiais Cíveis, é irrecorrível.

Informa Yussef Said Cahali, que a jurisprudencia já admitia a possibilidade de homologação de acordo extrajudicial de alimentos perante o Juizado de Pequenas causas, diante da lei 7.244/84 (Lei de Pequenas Causas).

Acrescenta este autor: “o Juizado de pequenas causas foi criado para evitar o formalismo judiciário e facilitar a composição de pequenos litigios. Não há necessidade, portanto, que haja demanda instaurada em juízo. Basta que convocadas as partes se conciliem, como acontece no caso sob exame. O pedido, ademais, não versa discussão sobre o estado e capacidade das pessoas. O que se quer é fixar a pensão que o pai vai dar ao filho e regular os dias em que poderá visitar o filho que ficará sob a guarda da mãe. Fica, por conseguencia, provido o recurso para que o acordo seja homologado na forma requerida.” (4 ª CC, TJSP, RJTJSP 134/31).[25]

Assim, poderá ser homologado perante o juizado especial qualquer acordo extra-judicial, mesmo aqueles que versarem sobre questões de direito de família.

5.2.2. Artigo 58 - Juizados Especiais/Informais de conciliação

Determina o artigo 58 da lei 9.099/95 que : As normas de organização judiciária local poderão estender a conciliação prevista nos arts. 22 e 23 a causas não abrangidas por esta lei.

Com isto os Estados podem instituir os juizados informais de conciliação e estes poderão ter competência para conciliar toda e qualquer causa em direito de família.

O procedimento adotado pelos Tribunais Estaduais é o de levar as partes a estes juizados informais, onde as partes serão submetidas a uma conciliação. Na hipótese das partes chegarem a um acordo o próprio juizado poderiam homologar estes acordos, por força do artigo 57 da lei.

Na prática, como as ações distribuídas a justiça comum é que são levadas a estes juizados informais de conciliação, na ocorrência de acordo, o próprio juízo da justiça comum faz esta homologação, não sendo utilizado o dispositivo do artigo 57 da lei.

5.2.2.1. Aplicação nos diversos Estados do País

O Estado do Rio Grande do Sul foi o primeiro a utilizar destes juizados informais de conciliação, mas neste Estado a norma não é institucionalizada.

O Estado do Rio de Janeiro, através de ato executivo, instituiu o juizado informal de conciliação. (anexo VI)

O Estado de Pernambuco instituiu o juizado informal de família, através da resolução 150/2001, de autoria do Desembargador Jones Figueiredo Alves. Este juizado prevê uma conciliação prévia e  orientação psicológica.

5.3. Projeto de lei

Os projetos de lei n º 5.696 de 2001 e n º 599/03 pretendem alterar, entre outras, a competência do juizado especial para que este passe a processar e  julgar as ações de direito de família.

Estes projetos pretendem incluir no seu procedimento uma mediação prévia, e pelo que parece, esta mediação será obrigatória, como parte do procedimento.

Para que as ações de direito de família passe a ser processada perante o Juizado Especial, o projeto de lei incluirá no seu procedimento a possibilidade de medidas cautelares, entre outras.

Excluindo a mediação prévia, os procedimentos regulados por este projeto de lei está assegurado no Código de Processo Civil, inovando muito pouco este procedimento.

O juizado especial não tem estrutura para realizar uma perícia mais complexa, entre outras limitações, o que dificultaria em muito uma demanda de familia.

No juizado não cabe agravo de instrumento, vencido a pouco tempo o entendimento do cabimento de tutela antecipada ou medida liminar.

Vários juristas, entre eles Rodolf Madaleno, acompanham o entendimento do relator do projeto (anexo VII), que entendeu por bem em rejeitar o projeto de lei, pelo entendimento de que as disposições contidas neste projeto já estão previstas no Código de Processo Civil e as ações de família não precisam de apenas celeridade e sim de um tratamento diferenciado.

O que nós vimos na maioria dos temas estudados neste curso é que o direito de família reclama um tratamento  processual diferenciado, com uma certa flexibilização de alguns conceitos processuais e não necessariamente um procedimento célere, que cuidará de terminar em menor tempo as demandas sem contudo dar uma prestação jurisdicional esperada.

Acreditamos que seria melhor a criação de um processo de familia, com flexibilização de conceitos processuais, assim como aconteceu nos processos coletivos, ao invés de se pensar num procedimento que prima apenas pela celeridade.

6. CONCLUSÃO

No Brasil, a teor de outras legislações estrangeiras, percebe-se nítida preocupação com novas formas de resolução de conflitos.

O processo do novo milênio prima pela celeridade e formas simplificadas de acesso a justiça, traduzida pela mediação, arbitragem, juizado especial, entre outros.

Estamos encaminhando para a devida implementação destes mecanismos em nosso ordenamento jurídico, mas isto não se dará somente com a edição de leis.

Como foi observado em outros países, não basta a implementação legal destes institutos: A sociedade deve ser conduzida a sua utilização, através de propaganda da existência destas formas de solução de litígios.

Devem ser incluídas na formação dos profissionais de direito a solução de conflitos longe das disputas, com a utilização dos meios alternativos de resolução de controvérsia.

O Governo deve incentivar a resolução dos litigios fora do Poder Judiciário, outra forma de efetivação da utilização destes institutos.

No âmbito do direito de família, os profissionais de direito e a sociedade como um todo, devem mudar os paradigmas do litígio, para a busca de uma solução viável para o futuro, terminado o litígio da melhor forma para as partes.

As leis editadas até o momento podem ser utilizadas nas ações de família e estariam, além de esvaziando o poder judiciário, atendendo as demandas de uma forma mais celere e eficaz.

Outras leis estão em andamento e isto demonstra a intenção brasileira de implementar efetivamente a utilização das formas alternativas de resolução de conflito em nosso ordenamento jurídico.

ANEXO I

O Tribunal de justiça do Distrito federal tem a mediação institucionalizada através da resolução n º 02 de março de 2002.

RESOLUÇÃO N. 02, DE 22 DE MARÇO DE 2002.

O PLENO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS, no uso de suas atribuições, tendo em vista o decidido em sessão realizada dia 22 de março de 2002, e Considerando ser a mediação um moderno e eficaz método de auto-composição de conflitos; Considerando ter esse processo caráter voluntário, como faculdade oferecida aos jurisdicionados; Considerando serem os índices de execução voluntária de acordos sempre maiores que os das sentenças proferidas em juízo, dispensando, assim, na maioria das vezes, um eventual e penoso processo de execução; Considerando serem os custos da mediação menores, quando comparados aos do processo judicial tradicional; Considerando o crescente volume de processos em tramitação no Judiciário, por força do aumento da litigiosidade e da consciência dos direitos, além da ampliação do acesso à Justiça; Considerando a experiência internacional positiva com a mediação vinculada aos tribunais; Considerando o êxito na solução dos litígios, alcançado entre nós, com o Projeto Justiça Comunitária, que se vale de métodos de mediação, fomentando nos próprios envolvidos a busca de resultados negociados, que atendam a todos;

RESOLVE:

Art. 1º - Fica instituído o Programa de Estímulo à Mediação, que terá coordenação conjunta da Presidência, da Vice-Presidência e da Corregedoria do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.

Art. 2º - O Programa de Estímulo à Mediação incluirá, dentre outras, as seguintes ações:

I - formação e treinamento de mediadores;

II - recrutamento de mediadores entre servidores do TJDFT com formação superior na área das Ciências Humanas, preferencialmente em Direito, e com vocação e aptidão para a mediação de conflitos;

III - desenvolvimento de estudos e pesquisas com vistas ao contínuo aprimoramento de técnicas e métodos de mediação adequados à realidade local;

IV - promoção de debates e seminários que possam contribuir para os objetivos acima referidos;

V - captação de recursos adicionais específicos para o desenvolvimento das atividades de mediação. Art. 3o - Fica criado, no âmbito da Corregedoria do TJDFT, o Serviço de Mediação Forense, com atribuições de coordenar, planejar, apoiar, executar e avaliar as atividades integrantes do Programa de Estímulo à Mediação, especialmente o recrutamento, a seleção, a formação e o treinamento de mediadores, a divulgação, interna e externa, das vantagens da mediação e o apoio técnico e operacional aos magistrados que assim o solicitem.

Art. 4o - O Serviço de Mediação Forense será acionado, a critério do Juiz, com a designação de um mediador, de data e local para a realização da sessão de mediação.

§ 1º - Nas sessões de mediação, as partes deverão comparecer pessoalmente, sendo facultativa a presença de seus advogados;

§ 2º - A participação das partes nas sessões de mediação será voluntária, sendo que o não comparecimento de uma ou de ambas as partes implica o término da mediação, salvo na ocorrência de caso fortuito ou motivo de força maior, a critério do Juiz de Direito competente;

§ 3º - Em qualquer hipótese, o resultado da mediação será informado ao Juiz, que tomará as medidas cabíveis.

Art. 5º - São atribuições dos mediadores:

I - abrir e conduzir a sessão de mediação;

II - aplicar técnicas e procedimentos que auxiliem as partes a identificar seus interesses e possibilitar que elas mesmas resolvam o conflito;

III - redigir os termos do acordo, quando obtido, submetendo-o à homologação do Juiz de Direito competente.

§ 1º - Aos mediadores cabe manter a neutralidade e a imparcialidade bem como garantir a confidencialidade das informações obtidas no âmbito da mediação.

§ 2º - Quando necessário, o mediador poderá consultar o Juiz de Direito do caso sobre os procedimentos a serem tomados.

§ 3º - Aplicam-se aos mediadores os motivos de impedimento e de suspeição previstos no Código de Processo Civil.

§ 4º - Os mediadores não poderão dar testemunho em juízo acerca das informações obtidas no âmbito da mediação.

Art. 6º - O desligamento da função de mediador poderá ocorrer a pedido do próprio mediador ou mediante justificativa do Serviço de Mediação Forense ou do Juiz de Direito.

Art. 7º - O exercício das funções de mediador, por período contínuo superior a um ano, constitui título em concurso público para o cargo de Juiz de Direito Substituto e critério de desempate neste, ou em qualquer concurso realizado no âmbito da Justiça do Distrito Federal.

Art. 9º - Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Desembargador Edmundo Minervino Presidente

PUBLICADO NO DJ SEÇÃO III Fl. 07 De 27/03/2002

ANEXO II

redação final

projeto de lei nº 4.827-b, de 1998

Institucionaliza e disciplina a mediação, como método de prevenção e solução consensual de conflitos.

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1º Para os fins desta Lei, mediação é a atividade técnica exercida por terceira pessoa, que, escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escuta e orienta com o propósito de lhes permitir que, de modo consensual, previnam ou solucionem conflitos.

Parágrafo único. É lícita a mediação em toda matéria que admita conciliação, reconciliação, transação, ou acordo de outra ordem, para os fins que consinta a lei civil ou penal.

Art. 2º Pode ser mediador qualquer pessoa capaz e que tenha formação técnica ou experiência prática adequada à natureza do conflito.

§ 1º Pode sê-lo também a pessoa jurídica que, nos termos do objeto social, se dedique ao exercício da mediação por intermédio de pessoas físicas que atendam às exigências deste artigo.

§ 2º No desempenho de sua função, o mediador deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e sigilo.

Art. 3º A mediação é judicial ou extrajudicial, podendo versar sobre todo o conflito ou parte dele.

Art. 4º Em qualquer tempo e grau de jurisdição, pode o juiz buscar convencer as partes da conveniência de se submeterem a mediação extrajudicial, ou, com a concordância delas, designar mediador, suspendendo o processo pelo prazo de até três meses, prorrogável por igual período.

Parágrafo único. O mediador judicial está sujeito a compromisso, mas pode escusar-se ou ser recusado por qualquer das partes, em cinco dias da designação, aplicando-se-lhe, no que caibam, as normas que regulam a responsabilidade e a remuneração dos peritos.

Art. 5º Ainda que não exista processo, obtido acordo, este poderá, a requerimento das partes, ser reduzido a termo e homologado por sentença, que valerá como título executivo judicial ou produzirá os outros efeitos jurídicos próprios de sua matéria.

Art. 6º Antes de instaurar processo, o interessado pode requerer ao juiz que, sem antecipar-lhe os termos do conflito e de sua pretensão eventual, mande intimar a parte contrária para comparecer a audiência de tentativa de conciliação ou mediação. A distribuição do requerimento não previne o juízo, mas interrompe a prescrição e impede a decadência.

Art. 7º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Sala da Comissão,

Deputado LÉO ALCÂNTARARelator

ANEXO III

Elaborado por comissão conjunta da Escola nacional da magistratura e coordenada por Fátima nancy Andtrighi, da qual fizeram parte Carlos Alberto Carmona, José carlos de Melo Das, José manoel de Arruda Alvim Net, José Rogério Cruz e Tucci, Kazuo Watanabe e Sidnei Beneti.

Projeto de lei sobre

a mediação e outros meios de pacificação

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

O presente Projeto de lei divide-se em duas vertentes: a) a instituição da mediação no processo civil e b) a introdução de outros mecanismos de pacificação, na audiência preliminar.

A) DA MEDIAÇÃO.

1. O avanço dos mecanismos extrajudiciais de solução de controvérsias é inegável no Brasil: a partir da vitoriosa experiência dos Juizados Informais de Conciliação, ficou clara a aspiração social por métodos que pudessem servir para a resolução dos conflitos sociais fora dos meandros do Poder Judiciário, cujos órgãos estão sabidamente sobrecarregados e cuja atuação dificilmente consegue a pacificação das partes.

2. O legislador não ficou insensível ao clamor social: procurou, de um lado, fortalecer a vertente extrajudicial de solução de controvérsias, o que se concretizou com a edição da Lei 9.307/96, que revitalizou a arbitragem; de outra parte, na vertente judicial, reforçou os poderes conciliatórios do juiz, estimulando sua atividade (mediadora) no curso do processo, como se viu com a edição da Lei 8.952/94 que alterou, entre outros, os artigos 125 e 331 do Código de Processo Civil.

3. Mas ainda não era o bastante. A conciliação judicial sofre atualmente uma série considerável de pressões adversas, de modo a tornar limitados seus resultados práticos: as pautas dos juízes estão lotadas, de tal sorte que estes não podem dedicar-se ao trabalho naturalmente lento da mediação; a atividade desenvolvida pelo juiz na conciliação não é reconhecida para efeito de promoção por merecimento; o juiz é voltado para a cultura da solução adjudicada do conflito e não para sua pacificação; as partes mostram a inibição e o receio de avançar posições, que podem posteriormente desfavorecê-las no julgamento da causa; os advogados cultivam mais a postura litigiosa do que a consensual. Na realidade, a práxis forense fez com que a aplicação do art. 331 do Código de Processo Civil ficasse reduzida ao mínimo, o que levou até mesmo a seu recente redimensionamento legislativo, com a nova redação que lhe foi dada.

4 - Estas dificuldades já haviam sido notadas pelo legislador, que procurou mitigá-las quando editou a lei 7.244/84 (que implantou os Juizados Especiais de Pequenas Causas), valorizando o papel dos conciliadores. O sucesso da iniciativa foi notável, consolidando-se a posição dos conciliadores na lei 9.099/95, que hoje disciplina os Juizados Especiais Cíveis e Criminais

5. Paralelamente, a iniciativa da mediação tomou impulso no Brasil. A criação de centros de arbitragem, impulsionados pela Lei 9.307/96, também ocasionou a abertura dessas instituições à mediação, que floresceu em todo o país, cultivada também por mediadores independentes. Embora próximas, por tenderem ambas à auto-composição (e apartando-se, assim, da arbitragem, que é um meio de heterocomposição de controvérsias, em que o juiz privado substitui o juiz togado), conciliação e mediação distinguem-se porque, na primeira, o conciliador, após ouvir os contendores, sugere a solução consensual do litígio, enquanto na segunda o mediador trabalha mais o conflito, fazendo com que os interessados descubram as suas causas, removam-nas e cheguem assim, por si só, à solução da controvérsia. Parece, entretanto, que a própria mediação apresenta duas facetas: sendo seus objetivos resolver o conflito e conseguir o acordo, a mediação clássica, que não se volta precipuamente ao processo, dá ênfase à solução do conflito, sendo o acordo apenas o seu apêndice natural, podendo vir, ou não; enquanto a mediação voltada ao processo dá ênfase sobretudo à obtenção do acordo, porque tem em vista o escopo precípuo de evitar ou encurtar o processo, sendo a pacificação dos contendores a conseqüência de um acordo alcançado pelo consenso dos interessados. Para indicar este segundo tipo de mediação, o Projeto de Lei, que dela se ocupa exclusivamente, denomina-a "paraprocessual" (para=ao lado de, elemento acessório ou subsidiário).

6. Observe-se, ainda, que na mediação paraprocessual, acima descrita, o mediador não deve permanecer exclusivamente no campo do esclarecimento das causas do conflito, evitando a formulação de uma proposta de acordo. Ao contrário, é conveniente que o mediador sugira aos contendores a solução, dando-lhe roupagem jurídica. Assim sendo, pode-se afirmar que, na mediação voltada ao processo, o mediador deverá ser ao mesmo tempo um conciliador.

7. O presente Projeto de Lei pretende, em sua primeira parte (arts.1^o a 20), institucionalizar a mediação extrajudicial voltada, ou trazida, ao processo civil, de modo a potencializar a possibilidade de resolução de controvérsias independentemente da intervenção do juiz estatal, o que tende a abrir mais espaço para a regularização dos serviços judiciários, com substancial diminuição do tempo de espera gerado pela sobrecarga de trabalho dos magistrados e, ao mesmo tempo, estimular a participação popular na administração da justiça e pacificar os litigantes.

8. O projeto investe em duas modalidades de mediação: a primeira, denominada mediação prévia (que será sempre facultativa), permite ao litigante, antes mesmo de ajuizar demanda, procurar o auxílio de um mediador para resolver o conflito de interesses; a segunda, incidental (e cuja tentativa é obrigatória), terá lugar sempre que for distribuída demanda (excepcionadas as causas arroladas no art. 5º da lei) sem prévia tentativa de mediação, de sorte que, obtido o acordo, se extinguirá o processo sem a necessidade de intervenção do juiz estatal.

9. A tentativa obrigatória de mediação incidental não fere o disposto no art.5^o, inciso XXXV, da Constituição Federal, que dispõe a respeito da inafastabilidade do acesso aos tribunais porque, diversamente do que ocorre com outros diplomas legislativos, ela ocorrerá após o ajuizamento da demanda, com o que se puderam conferir à distribuição desta e à intimação dos litigantes efeitos que, pelo Código de Processo Civil, são próprios da citação (arts. 6^o e 8^o, § 1^o, do Projeto); e ainda porque a parte interessada poderá solicitar a retomada do processo judicial, decorrido o prazo de 60 (sessenta dias) da data do início do procedimento de mediação (art. 9^o, § 3^o).

10. Ainda com relação à tentativa obrigatória de mediação, vale outra observação: a facultatividade tem sido sublinhada como um dos princípios fundamentais da mediação. No entanto, também tem sido apontada a necessidade de se operar uma mudança de mentalidade, para que a via consensual seja mais cultivada do que a litigiosa, o que é um dado essencial para o êxito das vias conciliativas, que compreendem a mediação. E o que é obrigatório, no projeto, é a tentativa de mediação e não o acordo. Assentado que os chamados meios alternativos de solução das controvérsias, mais do que uma alternativa ao processo, configuram instrumentos complementares, mais idôneos do que o processo para a pacificação, é preciso estimular a sedimentação de uma cultura que permita seu vicejar. E, para tanto, a tentativa obrigatória parece constituir o único caminho para alimentar a cultura da mediação.

11. Pelo projeto ora apresentado, os mediadores serão preparados para o serviço que prestarão à sociedade: para tanto, a contribuição da Ordem dos Advogados do Brasil e dos Tribunais de Justiça será inestimável, seja com relação à capacitação e seleção dos profissionais, como também no que diz respeito ao controle de sua atividade. Os interessados em atuar como mediadores serão advogados, com experiência profissional mínima de três anos e deverão submeter-se a curso preparatório, ao término do qual estarão, se aprovados, sujeitos a regras procedimentais adequadas para auxiliar as partes na busca de uma solução consensual para seu litígio.

12. Também a esse propósito, cabe um esclarecimento: na mediação tradicional os mediadores têm preparação multidisciplinar e são originários de diversos campos profissionais. Mas o que tem que se ter em mente é que o projeto trata da mediação extrajudicial trazida para o processo civil e para este voltada, sendo aconselhável que seja ela conduzida por um profissional do direito, especialmente treinado, para que os litigantes possam chegar a um acordo que se revista das indispensáveis formalidades jurídicas, uma vez que a transação constituirá, sempre, título executivo extrajudicial e poderá, a pedido das partes e uma vez homologada pelo juiz, ter eficácia de título executivo judicial. Por outro lado, cumpre notar que o projeto também cuida da co-mediação, a ser levada a cabo por um mediador advogado juntamente com um profissional de outras áreas, nos casos em que qualquer dos litigantes o requeira ou o mediador sorteado o entenda conveniente e, necessariamente, nas controvérsias atinentes ao Direito de Família.

13. Naturalmente a atividade de mediação não estará desligada do controle do Poder Judiciário: para tanto, o Tribunal de Justiça de cada Estado da Federação manterá registro dos mediadores, por categoria profissional, sendo certo que, verificada a atuação inadequada de qualquer deles, poderá o juiz estatal afastá-lo de sua atividade, mandando averiguar a conduta indesejável em regular processo administrativo. O controle pelo juiz é complementado pelo da Ordem dos Advogados do Brasil e dos outros órgãos oficiais profissionais.

14. A atividade do mediador não será gratuita. A remuneração do profissional que lograr êxito na mediação será fixada pelos Tribunais de Justiça locais, sendo conveniente que o seja em patamares módicos, para que não seja onerado o acesso à justiça. É, igualmente, aconselhável que, na mediação incidental (obrigatória) os Tribunais de Justiça considerem a possibilidade de se deduzir os referidos honorários da taxa judiciária. Seja como for, o Projeto prevê a dispensa de qualquer pagamento no caso de concessão, pelo juiz, do benefício de gratuidade.

15. O Projeto de Lei ora proposto não inibe outras modalidades de mediação extrajudicial vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas através de mediadores independentes, reforçando os efeitos da transação assim obtida, ao prever expressamente sua constituição em título executivo, judicial ou extrajudicial, conforme seja, ou não, levada à homologação pelo juiz.

B) DA AUDIÊNCIA PRELIMINAR

16. A segunda parte do Projeto (art. 21), dando nova redação ao art. 331 e parágrafos do Código de Processo Civil, pretende recuperar e aperfeiçoar a idéia original da reforma, introduzida pela lei n. 8.952/94, que era fundamentalmente a de fazer com que o juiz assumisse a direção efetiva do processo, colocando-se em contato as partes e ouvindo suas razões e os fundamentos da demanda, e assim buscasse a conciliação. A aplicação superficial do dispositivo na prática forense, encampada pela reforma que lhe deu nova redação, desvirtuou o espírito da norma, gerando a cultura da sentença, até porque o trabalho do juiz só é levado em consideração pelos tribunais em razão do número de sentenças prolatadas.

17. Mas o ativismo do juiz brasileiro não pode se limitar à condução da causa em direção à decisão adjudicada. Deve ele exercer seus poderes por inteiro na gestão do processo, abrangendo a iniciativa para impulsionar outras formas de solução do conflito, com preferência à pacificação das partes pelos meios consensuais.

18. Para tanto, o Projeto remodela a audiência preliminar, sempre necessária, abrindo ao juiz um leque de opções, que configuram as "multi-portas" representadas por uma série de técnicas de solução do conflito, diversas da sentença autoritativa do poder estatal. E para que o juiz se sinta motivado a dedicar-se a esse viés, prevê-se expressamente que essa atuação seja reputada de relevante valor social e considerada para efeito de promoção por merecimento.

19. Assim, na audiência preliminar, não só se oferece ao juiz o incentivo para uma séria e dedicada tentativa de conciliação, como ainda lhe se abre a possibilidade de sugerir às partes o caminho da arbitragem, da mediação e da avaliação neutra de terceiro, vistas como integrantes da própria técnica da justiça e inseridas num amplo quadro de política judiciária.

20. A avaliação neutra de terceiro, que consiste no acordo entre as partes para a escolha de um operador do direito com experiência no tema específico, leva ao assentamento das questões relevantes e à avaliação acurada do possível desfecho da causa. Desse modo, as partes poderão compreender melhor suas respectivas posições e o provável resultado do processo, se insistirem no litígio. Fica claro, no Projeto, que a avaliação neutra tem como único objetivo o de orientar os litigantes na tentativa de composição amigável do conflito, sendo sigilosa inclusive com relação ao juiz e não vinculante para as partes.

21. E ainda, como conseqüência natural do necessário conhecimento dos autos pelo juiz, a partir do momento da audiência preliminar, terá ele condições _ caso a tentativa de conciliação e a busca de outros meios de solução do conflito não tiverem êxito _ de fixar imediatamente os pontos controvertidos, decidir as questões processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando desde logo audiência de instrução e julgamento, se for o caso. O que também representa uma racionalização do trabalho do juiz e um forte impulso à oralidade.

Em conclusão, pode-se afirmar que o Projeto ora apresentado é profundamente inovador, voltando-se a transformar a cultura do conflito em cultura de pacificação, único caminho a ser perseguido para uma verdadeira reforma da política judiciária em nosso país, sem a qual - apesar de todos os esforços de simplificação do processo - não se chegará jamais a desafogar os tribunais.

PROJETO DE LEI N. , de de 2.002

Institui e disciplina a mediação paraprocessual como mecanismo complementar de solução de conflitos no processo civil e dá nova redação ao artigo 331 e parágrafos do Código de Processo Civil - Lei n. 5.869 de 11 de janeiro de1973.

O C O N G R E S S O N A C I O N A L d e c r e t a:

Capítulo I

Modalidades de Mediação Paraprocessual

Art. 1º. A mediação paraprocessual é um mecanismo consensual de solução de controvérsias, que tem como objetivo a pacificação dos litigantes e a busca de acordo, por meio da atuação do mediador.

§ 1º. A mediação poderá ser prévia ou incidental.

§ 2º. A transação, subscrita pelo mediador, pelos transatores e advogados, constitui título executivo extrajudicial.

§ 3^o. A pedido dos litigantes, a transação, obtida na mediação prévia ou incidental, poderá ser homologada pelo juiz, caso em que terá eficácia de título executivo judicial.

Capítulo II

Seção I

Da Mediação Prévia

Art. 2º. A mediação prévia é sempre facultativa.

Art. 3º. O litigante poderá optar pela mediação prévia, devendo o requerimento ser instrumentalizado por meio de formulário padronizado, que será subscrito por ele e seu advogado.

§ 1º. A procuração instruirá o requerimento, facultada a exibição de provas pré-constituídas no curso do procedimento da mediação.

§ 2º. O requerimento de mediação prévia será distribuído ao mediador e a ele imediatamente encaminhado.

§ 3º. Recebido o requerimento, o mediador designará dia, hora e local onde realizará a sessão de mediação, providenciando a comunicação pessoal, facultada a utilização de todos os meios eficazes de cientificação.

§ 4º. A comunicação ao requerido conterá, ainda, a advertência de que deverá comparecer à sessão acompanhado de advogado. Não tendo o requerido advogado constituído, o media

dor solicitará à Ordem dos Advogados do Brasil a designação de dativo.

Art. 4º. Levada a efeito a mediação, o mediador tomará por termo a transação, se obtida, ou consignará sua impossibilidade.

Parágrafo único. Obtida ou frustrada a transação, o mediador devolverá ao distribuidor o requerimento, acompanhado do termo, para as devidas anotações.

Seção II

Da Mediação Incidental

Art. 5º. A tentativa de mediação incidental é obrigatória no processo de conhecimento, salvo nos seguintes casos:

I - nas ações de estado;

II - na ação de interdição;

III - quando for autor ou réu pessoa incapaz;

IV - quando for autora ou ré pessoa de direito público;

V - na falência, na concordata e na insolvência civil;

VI - no inventário e no arrolamento, quando houver incapazes;

VII - nas ações de imissão de posse, reivindicatória de bem imóvel e de usucapião de bem imóvel;

VIII - na ação de retificação de registro público;

IX - quando o autor optar pelo procedimento do juizado especial ou pela arbitragem;

X - na ação cautelar; e

XI - quando a mediação prévia, realizada na forma da Seção anterior, tiver ocorrido, sem resultado, nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao ajuizamento da ação.

Art. 6º. Nos casos de mediação incidental, a distribuição da petição inicial ao juízo e ao mediador interromperá a prescrição, induzirá litispendência e produzirá os efeitos previstos no artigo 593 de Código de Processo Civil.

§ 1^o. Na hipótese de pedido de liminar, o processo será distribuído ao juiz para apreciação, procedendo-se à mediação após a decisão.

§ 2^o. A interposição de agravo contra a decisão liminar não prejudica o procedimento de mediação.

Art. 7º. A petição inicial será imediatamente remetida pelo distribuidor ao mediador sorteado.

Art. 8º. Cabe ao mediador intimar os litigantes, por qualquer meio eficaz de comunicação, designando dia, hora e local para seu comparecimento, acompanhados dos respectivos advogados.

§ 1º. A intimação constituirá o litigante em mora, tornando a coisa litigiosa.

§ 2^o. Não sendo encontrado o requerido, ou não comparecendo qualquer das partes, estará frustrada a mediação.

§ 3º. Comparecendo o requerido sem advogado, o mediador procederá de acordo com o disposto na parte final do parágrafo 4o do artigo 3o.

Art. 9º. Levada a efeito a mediação, o mediador procederá nos termos do artigo 4o, caput.

§ 1º. Obtida a transação, o mediador devolverá ao distribuidor a petição inicial, acompanhada do termo, para as devidas anotações.

§ 2º. Frustrada a transação, o mediador remeterá a petição inicial ao juiz, acompanhada do termo, para a retomada do processo judicial.

§ 3º. Decorridos 60 (sessenta) dias da data do início da mediação sem que tenha sido encerrado o respectivo procedimento, com a obtenção ou não da transação, poderá o interessado solicitar a retomada do processo judicial.

Capítulo III

Dos Mediadores

Art. 10. Os mediadores são auxiliares da justiça, selecionados entre advogados, com pelo menos 3 (três) anos de experiência.

§ 1^o. No desempenho de sua função o mediador deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, confidencialididade e diligência.

§ 2^o. Caberá à Ordem dos Advogados do Brasil e ao Tribunal de Justiça, em conjunto, a formação e seleção de mediadores, para o que será implantado curso apropriado, fixando-se os critérios de aprovação, com a publicação do regulamento respectivo.

Art. 11. A pedido de qualquer dos litigantes, ou a critério do mediador, este trabalhará em regime de co-mediação, com profissional de outra área, devidamente habilitado, nos termos do § 2o deste artigo.

§ 1^o. A co-mediação será obrigatória nas controvérsias que versem sobre Direito de Família, devendo dela sempre participar o mediador advogado.

§ 2^o. A Ordem dos Advogados do Brasil e o Tribunal de Justiça selecionarão, como co-mediadores, profissionais indicados por organismos institucionais de mediação, devidamente credenciados, ou por órgãos profissionais oficiais.

§ 3^o. Quando no exercício de suas funções, e em razão delas, ficam os mediadores

equiparados aos funcionários públicos para efeito da legislação penal.

Art. 12. O Tribunal de Justiça local manterá um Registro de Mediadores, contendo o cadastro atualizado de todos os mediadores habilitados a atuar no âmbito do Estado, por área profissional.

§ 1º. Aprovado no curso de formação e seleção, o mediador, com o certificado respectivo, requererá inscrição no Registro de Mediadores no Tribunal de Justiça local, podendo atuar nos limites da comarca onde mantenha escritório ou, na falta deste, nos limites da comarca onde resida.

§ 2^o. Efetivado o registro, caberá ao Tribunal de Justiça remeter ao Diretor do Fórum da comarca onde atuará o mediador os dados necessários para que o nome deste passe a constar do rol da Comarca, para efeito de distribuição (art. 3º, § 2º, e art. 7º).

§ 3^o. Do Registro de Mediadores constarão todos os dados relevantes referentes à atuação do mediador, tais como o número de causas em que atuou, o sucesso ou insucesso de sua intervenção, a matéria sobre a qual versava a controvérsia, bem como quaisquer outros dados que o Tribunal de Justiça local julgar relevantes.

§ 4^o. Os dados colhidos na forma do parágrafo anterior serão classificados sistematicamente pelo Tribunal de Justiça que os publicará, pelo menos anualmente, para conhecimento da população e efeitos estatísticos, bem como para o fim de avaliação da mediação e dos mediadores.

Art. 13. A mediação será sempre realizada em local de fácil acesso, com estrutura suficiente para atendimento condigno dos litigantes.

§ 1^o. A Ordem dos Advogados do Brasil e o Tribunal de Justiça fixarão, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias após a promulgação desta Lei, as condições mínimas a que se refere este artigo.

§ 2^o. A mediação será realizada em local que preencha as condições fixadas pela Ordem dos Advogados do Brasil e pelo Tribunal de Justiça nos termos do parágrafo anterior, disponibilizado por entidade pública ou particular para o desenvolvimento das atividades de que trata esta Lei.

Art. 14. A fiscalização das atividades dos mediadores competirá à Ordem dos Advogados do Brasil, através de suas secções e subsecções, e ao juiz.

§ 1^o. Verificando o órgão fiscalizador irregularidade na prestação dos serviços pelo mediador, suspenderá imediatamente a autorização concedida, até apuração dos fatos, informando o Tribunal de Justiça acerca da providência para anotação no Registro de Mediadores.

§ 2^o. O magistrado, verificando atuação inadequada do mediador, poderá afastá-lo de suas atividades no processo, informando a Ordem dos Advogados do Brasil ou, em se tratando de profissional de outra área, o órgão competente, para instauração do respectivo processo administrativo.

§ 3^o. O processo administrativo para averiguação de conduta inadequada do mediador advogado, instaurado de ofício ou mediante representação, seguirá o procedimento previsto no Título III da Lei 8.906/94, podendo a Ordem dos Advogados do Brasil aplicar desde a pena de advertência até a de exclusão do Registro de Mediadores, tudo sem prejuízo de, verificada também infração ética, promover a entidade de classe as medidas de que trata a referida Lei.

Art. 15. Será excluído do Registro de Mediadores aquele que:

I - assim o solicitar ao Tribunal de Justiça, independentemente de justificação;

II - agir com dolo ou culpa na condução da mediação sob sua responsabilidade;

III - violar os princípios de confidencialidade e neutralidade;

IV - funcionar em procedimento de mediação mesmo sendo impedido;

V - violar o disposto no art. 16.

§ 1^o. Os casos previstos nos incisos II a IV serão apurados em regular processo administrativo, nos termos do art. 14 desta Lei.

§ 2^o. Nos casos dos incisos II a V o mediador excluído não será reinscrito no Registro de Mediadores, sendo a proibição extensiva a todo o território nacional.

Art. 16. Não será admitida a atuação do mediador nos termos do artigo 134 do Código de Processo Civil.

Parágrafo único. No caso de impedimento, o mediador devolverá os autos ao distribuidor, que sorteará novo mediador; se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento de mediação, o mediador interromperá sua atividade, lavrando ata com o relatório do ocorrido e solicitará sorteio de novo mediador.

Art. 17. No caso de impossibilidade temporária do exercício da função, o mediador informará o fato ao Tribunal de Justiça para que, durante o período em que perdurar a impossibilidade, não haja novas distribuições.

Art. 18. O mediador advogado fica impedido, pelo prazo de 2 (dois) anos, contado a partir do término da mediação, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer dos litigantes.

Art. 19. O mediador somente fará jus aos honorários no caso de ser obtida a transação.

§ 1^o. O valor dos honorários será fixado de acordo com os critérios fixados pelo Tribunal de Justiça local.

§ 2^o. Nas hipóteses em que for concedido o benefício da gratuidade estará o litigante dispensado do recolhimento dos honorários.

§ 3^o. Havendo pedido de concessão de gratuidade, o distribuidor remeterá os autos ao juiz competente para decisão.

Art. 20. As disposições desta Lei não excluem outras formas de mediação extrajudicial vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas através de mediadores independentes, constituindo a transação título executivo, segundo o disposto nos parágrafos 1^o e 2^o do art. 1^o desta Lei.

Art. 21. O art. 331 e parágrafos do Código de Processo Civil _ Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1.973 - passam a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 331. Se não se verificar qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo máximo de 30 (trinta) dias, para a qual

serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.

§ 1^o. Na audiência preliminar, o juiz ouvirá as partes sobre os motivos e fundamentos da demanda e tentará a conciliação, mesmo tendo sido já realizada a mediação prévia ou incidental.

§ 2^o. A lei local poderá instituir juiz conciliador ou recrutar conciliadores para auxiliarem o juiz da causa na tentativa de solução amigável dos conflitos.

§ 3^o. Segundo as peculiaridades do caso, outras formas adequadas de solução do conflito poderão ser sugeridas pelo juiz, inclusive a arbitragem, na forma da lei, a mediação e a avaliação neutra de terceiro.

§ 4^o. A avaliação neutra de terceiro, a ser obtida no prazo a ser fixado pelo juiz, é sigilosa, inclusive para este, e não vinculante para as partes, sendo sua finalidade exclusiva a de orientá-las na tentativa de composição amigável do conflito.

§ 5^o. O juiz deverá buscar, prioritariamente, a pacificação das partes, ao invés da solução adjudicada do conflito, sendo sua dedicada atuação nesse sentido reputada de relevante valor social e considerada para efeito de promoção por merecimento.

§ 6^o. Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada pelo juiz.

§ 7^o. Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação e nem adotado outro meio de solução do conflito, o juiz, na mesma audiência, fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário."

Art. 22. Esta Lei entrará em vigor no prazo de 6 (seis) meses da data de sua publicação, exceto o § 1^o do art. 10, que entrará em vigor no prazo de sessenta dias após a data da publicação da Lei.

POSTADO POR Dr.JORGE FIDELIS.